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晟典實務‖公司發起人法律責任探析

發布時間:2019-06-04來源:廣東晟典律師事務所

作者:黃霆

公司發起人的法律概念,出自《公司法》第四章“股份有限公司的設立和組織機構”,但其具體定義源自于《公司法解釋三》。本文主要從有限責任公司的視角,探討發起人股東的法律責任問題。

一、發起人的法律定義

《公司法解釋三》第一條規定:為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人,應當認定為公司的發起人,包括有限責任公司設立時的股東。

據此,所謂發起人,在法律上須同時具備四個法律特征,即:(1)出于設立公司的目的;(2)簽署了公司章程;(3)向公司認購了出資或者股份;(4)履行了公司設立職責。

需要注意的是,為公司設立而簽署公司章程,應區別于公司設立而簽署了類似公司出資協議等其他文件,公司章程的性質和功能與股東之間簽訂的其他投資合作文本在公司法項下存在重大區別,故僅簽訂公司出資或設立協議但未簽訂公司章程的,不符合發起人的條件。此外,為公司設立而履行公司設立職責,既可以是發起人親自參與,也可以是授權其他發起人或代理人代表自己參與辦理與公司設立相關的事宜,并為此承擔法律責任。

二、公司設立時,發起人的法律責任

(一)合同之債:設立階段,發起人以自己的名義對外簽訂合同

《公司法解釋三》第二條規定:發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同,合同相對人請求該發起人承擔合同責任的,人民法院應予支持。公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務,合同相對人請求公司承擔合同責任的,人民法院應予支持。

上述法規中,對于“發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同,合同相對人請求該發起人承擔合同責任的,人民法院應予支持”應無爭議。

對于“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務,(對于‘發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同’)合同相對人請求公司承擔合同責任的,人民法院應予支持”,主要討論:合同相對人請求成立后的公司對“前款規定的合同”承擔合同責任的同時,是否有權要求發起人共同承擔?

1.在討論上述問題時,需要先對“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”的行為性質進行界定。

(1)“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”的行為是否屬于債務轉移?

《合同法》第八十四條規定“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經債權人同意”,設立了“債務轉移”制度?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾謔視謾噸謝嗣窆埠凸賢ā啡舾晌侍獾慕饈?一)》第二十八條規定“經債權人同意,債務人轉移合同義務后,受讓人與債權人之間因履行合同發生糾紛訴至人民法院,受讓人就債務人對債權人的權利提出抗辯的,可以將債務人列為第三人”。

根據上述規定可知,債務轉移需要遵循法定程序,簡而言之是:1.第三人同意代債務人承擔合同義務;2.債務人向債權人發出債務轉移通知;3.債權人明確表示同意接受債務人轉移請求;4.由第三人成為新債務人向債權人承擔合同義務。

即使根據合同法第八十四條,可以將發起人視為“債務人”,將成立后的公司視為“第三人”,將合同相對人視為“債權人”,但根據《公司法解釋三》第二條規定可知,合同相對人請求公司承擔合同責任的條件是“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”,而并無關于合同相對人請求公司承擔合同責任的,還需要遵循和完成“債務轉移”的前置程序的意思表示。鑒于此,合同相對人請求公司承擔合同責任的權利依據與“債務轉移”的權利依據不同,本文認為“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”的行為不屬于債務轉移。

(2)“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”的行為是否屬于債務概括承擔?

《合同法》第九十條規定“當事人訂立合同后合并的,由合并后的法人或者其他組織行使合同權利,履行合同義務。當事人訂立合同后分立的,除債權人和債務人另有約定的以外,由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權,承擔連帶債務”,設立了“合同的概括承?!敝貧?。

從發起人設立公司的程序和過程來看,并非是由主導公司成立的發起人與成立后的公司進行合并而形成“法人或者其他組織”,而是發起人在公司成立后成為公司的股東并通過持有公司的股權而控制公司的行為,因此,發起人和成立后的公司不是一種合并關系,而是一種從屬關系。鑒于此,本文認為“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”的行為不屬于債務概括承擔。

(3)“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”的行為是否屬于債務加入?

目前,我國現行法律規定并未設立“債務加入”的概念。但在司法實踐中,部分法院對“債務加入”的概念進行過界定?!督帳「嘸度嗣穹ㄔ汗賾謔視?lt;中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要(一)》(蘇高法審委〔2005〕16號)第十七條規定:債務加入是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務,但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。

最高人民法院在(2013)民一終字第26號“甕福國際貿易股份有限公司、廣西海灣資源開發有限公司、萬通實業(集團)有限公司、萬通冶金化學有限公司、昆明華鶴商貿有限公司、張鶴齡、張文娟合同糾紛二審民事判決書”中認為:“本院認為,債務加入屬于債務承擔范疇,在類型上屬于并存的債務承擔。并存的債務承擔,是指原債務人并沒有脫離債的關系,而第三人加入債的關系,并與債務人共同向同一債權人承擔債務。根據當事人特別約定的具體情形,并存的債務承擔有兩種形式:一是第三人承擔債務人的部分債務,但對債務人的全部債務,第三人并不承擔連帶責任;二是第三人加入債的關系,并與債務人承擔連帶債務”。

最高人民法院在(2014)民二終字第138號“云南旺立達礦業有限公司與李俊生、昌吉市益安煤礦企業借貸糾紛案”中認為:在約定不明的情況下,應該結合合同目的,承擔人與合同利益的關聯程度來綜合判斷,而非有疑問時一概認定為債務加入。該案例為認定債務加入明確了一項條件,即第三人與債務履行是否有直接或間接的利益。最高人民法院在上述案件的判決書中指出“如果第三人對該債務的履行具有直接和實際的利益,那么就更符合債務加入的特征”。

根據目前司法實踐,我國無論是實務界還是理論界,均認為:如果當事人沒有明確約定,在第三人對債務履行存在履行利益時,宜認定為債務加入。

具體到“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”,可以認為前述行為屬于《江蘇省高級人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要(一)》第十七條規定中“第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務”的情形;同時,可以認定發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同,公司成立后作為第三人對債務履行是存在履行利益的。因此,本文認為,“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”的行為是否屬于債務加入行為。

2.合同相對人請求成立后的公司對“前款規定的合同”承擔合同責任的同時,是否有權要求發起人共同承擔?

本文將在“公司成立后對前款規定的合同予以確認,或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務”的行為屬于債務加入行為的基礎上,探討本問題。因此,討論“合同相對人請求成立后的公司對‘前款規定的合同’承擔合同責任的同時,是否可以要求發起人共同承?!鋇奈侍?,其實質就是討論債務加入的情形下原債務人的責任問題。

對于債務加入的效力結果,史尚寬先生認為:(1)除另有約定外,第三人所負擔的義務不超出加入債務時原債務的范圍;(2)原債務不因債務加入而消滅;(3)第三人與債務人對原債務承擔連帶責任。

最高人民法院在(2014)民二終字第138號“云南旺立達礦業有限公司與李俊生、昌吉市益安煤礦企業借貸糾紛二審民事判決書”中認為“本案訴爭的借款是益安煤礦以其煤礦名義向中翔集團所借,原債務有效存在,李俊生既不是本案以《借款合同》的借款人身份簽訂《借款合同》,也不是以保證人的身份承諾承擔保證責任,而是加入到原債務人益安煤礦與債權人中翔集團之間的債務關系中,其與原債務人益安煤礦共同承擔對債權人的債務的行為,符合債務加入的特征,李俊生與益安煤礦成為共同債務人,應共同承?;箍鈐鶉巍?。

根據目前司法實踐,我國無論是實務界還是理論界,均認為在債務加入情形中,加入債務中的第三人與原債務人對原債務承擔連帶責任。因此可以認為,即使存在第三人(成立后的公司)加入到了債務中來,原債務人(發起人)仍需對原債務(合同義務)承擔連帶責任,即合同相對人請求成立后的公司對“前款規定的合同”承擔合同責任的同時,有權要求發起人承擔連帶責任。

(二)合同之債:設立階段,發起人以設立中公司名義對外簽訂合同

《公司法解釋三》第三條規定:發起人以設立中公司名義對外簽訂合同,公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的,人民法院應予支持。公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,公司以此為由主張不承擔合同責任的,人民法院應予支持,但相對人為善意的除外。

1.發起人無需承擔責任的情形:發起人以設立中公司名義對外簽訂合同,公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的,人民法院應予支持。

《民法總則》第一百六十二條規定“代理人在代理權限內,以被代理人名義實施的民事法律行為,對被代理人發生效力”。發起人以設立中公司名義對外簽訂合同,即可認為此時的發起人實施的是代理行為,其所產生的法律后果依法應由被代理人(設立中且最終成立的公司)承擔。在該情形下,發起人無需承擔合同責任。

2.發起人需承擔責任的兩種情形:公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,公司以此為由主張不承擔合同責任的,人民法院應予支持,但相對人為善意的除外。

(1)發起人需直接向合同相對人承擔合同義務。

《民法總則》第一百六十四條第2款規定“代理人和相對人惡意串通,損害被代理人合法權益的,代理人和相對人應當承擔連帶責任”,據此,發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,公司以此為由主張不承擔合同責任的,發起人需要獨立向合同相對人承擔合同義務。

(2)發起人需要向公司承擔損失賠償責任。

《民法總則》第一百七十二條規定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效”,《民法總則》第一百六十四條第1款規定“代理人不履行或者不完全履行職責,造成被代理人損害的,應當承擔民事責任”,據此,發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,但相對人為善意的情形下,公司在向相對人承擔合同責任后,有權向發起人請求損失賠償。

(三)侵權之債:設立階段,發起人履職致人損害

《公司法解釋三》第五條規定:發起人因履行公司設立職責造成他人損害,公司成立后受害人請求公司承擔侵權賠償責任的,人民法院應予支持;公司未成立,受害人請求全體發起人承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。

1.公司依法成立的,發起人履職致人損害的法律責任由公司承擔。

《侵權責任法》第三十四條規定“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任”,據此發起人因履行公司設立職責造成他人損害,公司成立后由公司向受害人承擔侵權賠償責任。

2.公司未成立的,發起人履職致人損害的法律責任由全體發起人共同承擔。

(四)清償之債:公司未能完成設立,發起人的法律責任

公司未能完成設立,對于外部人員負有債務的,由全體發起人對在公司設立過程中發生的債務承擔連帶清償責任。向外部人員清償債務后,作為內部人的發起人之間按照約定的責任承擔比例分擔責任;沒有約定責任承擔比例的,按照約定的出資比例分擔責任;沒有約定出資比例的,按照均等份額分擔責任。此外,如因部分發起人的過錯導致公司未成立,其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的,可以根據過錯情況確定過錯一方的責任范圍。

三、公司成立后,發起人法律責任

(一)按期足額出資責任

股東(發起人股東和新進股東)應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。

(二)未按期足額出資的違約責任

股東不按照公司章程中規定按期足額繳納出資的,除應當向公司足額繳納外,還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。具體的違約責任,依照發起人股東在公司章程中的約定為準。

(三)對其他股東未履行或者未全面履行出資的義務承擔連帶責任

公司、其他股東請求在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務的股東向公司依法全面履行出資義務,以及公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任時,均可以請求公司的發起人與被告股東承擔連帶責任。

這里需要特別注意的是,僅有作為公司設立時的發起人股東,才負有對其他股東未履行或者未全面履行出資的義務承擔連帶責任,非發起人股東無需承擔該責任。值得一提的是,根據《公司法解釋三》第十八條規定“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權,受讓人對此知道或者應當知道,公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的,人民法院應予支持;公司債權人依照本規定第十三條第二款向該股東提起訴訟,同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的,人民法院應予支持”,作為知道或者應當知道股東未履行或者未全面履行出資義務仍受讓該股東股權的受讓人,也需要對該股東未履行或者未全面履行出資的義務承擔連帶責任。

同時,也需要注意到,由于《公司法解釋三》第十九條明確了公司、其他股東請求在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務的股東向公司依法全面履行出資義務,以及公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任時,不受訴訟時效限制,因此,公司的發起人與被告股東承擔的該連帶責任,亦應不受訴訟時效限制。

當然,依照公平原則和過錯責任原則,公司的發起人承擔責任后,有權向被告股東追償。

(四)股東抽逃出資,發起人的責任

股東抽逃出資的,公司或者其他股東有權請求其向公司返還出資本息,以及公司債權人有權請求其在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任,并均可請求協助該股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任。

在此情況,如發起人不屬于“協助該股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人”的,則無需承擔有關責任。

四、發起人責任糾紛中的焦點問題

在公司成立過程中,因相關合同的履行而在公司內部發起人、設立中的公司、外部債權人等利害關系人之間,容易引發相關訴訟糾紛。

(一)發起人責任糾紛與設立糾紛的案由辨析

1.案由內涵對比

發起人責任糾紛,是指公司不能成立或者公司設立過程中的過失致使公司或第三人利益受損而應當承擔責任的糾紛。主要是處理發起人與外部債權人之間的法律糾紛。

公司設立糾紛,是指因發起人為組建公司并使其取得法人資格而依法完成一系列法律行為所引發的糾紛。主要是處理發起人內部之間的法律糾紛。

2.訴訟要素的區分對比

(二)發起人責任糾紛的管轄法院

《民事訴訟法》第二十三條規定“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”,第二十八條“因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。

根據上述分析的發起人“合同之債”、“侵權之債”、“清償之債”,基本都可以囊括在“合同糾紛”、“侵權糾紛”中,因此,本文認為發起人責任糾紛的管轄法院可以依據民事訴訟法的有關規定確定為被告住所地或者合同履行地人民法院。

(三)發起人責任糾紛的訴訟時效期間

除發起人在對其他股東未履行或者未全面履行出資的義務承擔連帶責任的案件糾紛上不受訴訟時效限制之外,其余發起人責任糾紛案件的訴訟時效期間為三年,訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。

五、發起人責任的規避措施

(一)重視各項文本的簽署

在公司設立的過程中,發起人之間達成的有關約定和事項,建議盡可能的形成各方參與簽署的書面文本。不管是必備的公司章程,還是出資協議、投資協議、股權代持協議、發起人會議紀要,或者是設立過程中各位發起人負責的相應事項的確認文件、授權書。

此外,還需要重視發起人與外部人員進行合作的合同簽署。例如擬用于開展經營的租賃合同、擬采購辦公用品的采購合同、擬委托代辦機構代為注冊公司的委托合同、前期必備協助人員的聘用合同等。

(二)重視書面文本的管理

文本管理可分為內部文本的保管和外部文本的報備。對于所有文本,不管是內部人員形成的書面文件,還是設立籌備組與外部人員簽署的合同,均應統一到籌備組中負責該項管理工作的人員處,并由其依照籌備組規定的方式進行妥善管理。其余發起人處,可以持有相應文本的復印件,或者持有文件清單,以作核查之需。

對于與外部簽署的合同,籌備組應當設立必要的審批流程,具體經辦人員依照審批流程完成文本簽署后,應當及時將有關文本交到籌備組專員處。

(三)重視財務的專人管理、專戶專用

在公司設立階段,籌備組應當指定設立階段的財務負責人,由其以個人名義開設專門用于籌備期的款項收支的銀行賬戶。第一,便于甄別各位發起人在設立階段依照章程的規定完成前期出資的行為;第二,相對獨立和規范的財務管理,便于處理在公司未能完成成立時的款項分攤和退還事宜,或便于在公司成立后將剩余款項轉移至成立后的公司;第三,可以有效的避免款項挪用,或者便于查明款項有無被挪用的情況。

在公司成立后,應當依法設立規范的財務管理制度,及時終止籌備期時的個人銀行賬戶使用,及時辦理款項結清和財務資料轉交事宜,使用對公銀行賬戶完成股東出資確認、經營款項收支等財務工作。

(四)重視注冊資本的約定

重視注冊資本的金額約定。我國公司“注冊資本”的登記管理從“實繳登記制”調整為“認繳登記制”后,工商部門只登記公司認繳的注冊資本額,無需登記實收資本,不再收取驗資證明文件,但這并未減輕發起人的任何出資義務。發起人需根據公司章程約定的出資金額、出資時間完成出資義務,在遇到公司破產清算等特殊情形時,發起人的出資時間還會被加速到期而不受章程約束。因發起人需“對其他股東未履行或者未全面履行出資的義務承擔連帶責任”,因此發起人在約定注冊資本時,應量眾力而行,關注當自身期資金能力或可預期資金能力,為未來完成注冊資本的認繳而合理設置注冊資本金額。根據公司運營的實際需求,未來可以另行通過增資的方式來增加公司的注冊資本。

重視注冊資本的出資時間約定。在公司章程中,明確約定發起人應在明確的合理時間內(可能的話,該期限宜短不宜長)完成實際出資義務;對在章程約定的時間內未能完成出資義務的發起人股東,應當依法及時予以催繳,并根據實際需要采取相應的限制措施。